초록 일부
보험자의 대위권은 피보험자가 보험자에게 보험금을 받고 다시 제3자에게 손해배상 청구권을 행사하면 이중의 이득을 얻게 되고, 또한 피보험자가 보험자에게 보험금을 받고 제3자에게 아무런 권리를 행사하지 않으면 제3자는 우연한 사정으로 책임이 면제된다. 보험자대위는 이러한 이중이득, 형평의 원칙을 꾀하고자 마련된 제도이다.
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보험자의 대위권은 피보험자가 보험자에게 보험금을 받고 다시 제3자에게 손해배상 청구권을 행사하면 이중의 이득을 얻게 되고, 또한 피보험자가 보험자에게 보험금을 받고 제3자에게 아무런 권리를 행사하지 않으면 제3자는 우연한 사정으로 책임이 면제된다. 보험자대위는 이러한 이중이득, 형평의 원칙을 꾀하고자 마련된 제도이다.
보험자대위권은 보험자가 피보험자가 제3자에 청구할 수 있는 권리를 이전받아 대신 행사하기 때문에 보험자가 제3자에게 행사하는 대위권은 동일성을 잃지 않고 그대로 유지되므로, 손해배상청구권으로 이해할 수 있다. 따라서 보험자대위를 민법상 손해배상대위 제도와 같은 취지로 이해하고 있는 것이 통설이나, 손해배상대위는 손해배상의 손해액 전부를 배상받아야만 가능하고 일부대위가 인정되지 아니하는 것에 반해 보험자대위에서는 보험금을 일부 지급하여도 대위권을 취득할 수 있어 그 점에 차이가 있다 할 것이다. 이러한 이유로 보험자대위권을 손해배상대위 제도와 같은 취지로 이해할 것이 아니라 상법상 인정하는 특수한 형태의 법정대위권으로 보아야 한다는 견해도 고려할만하다고 보인다.
보험자대위권이 성립되기 위해서는 첫째로 제3자의 행위가 있어야 하고, 둘째로 피보험자 등이 제3자에 대한 권리가 존재하여야 하며, 셋째로 보험자가 유효하고 적법하게 지급하여야 한다.
대위권행사의 인적 한계에 있어서 원칙적으로 제3자란 보험자와 피보험자 이외의 자를 가리킨다. 피보험자와 생계를 같이하는 동거친족이나, 피용자의 경우 제3자에 해당하는지 논란이 있었으나 학설과 판례에서 제3자로 보지 않고 있는 것을 반영하여 2014년 상법에서 이들을 대위권을 행사할 수 없도록 개정하였다.
타인을 위한 손해보험계약에서 보험계약자의 책임있는 사유로 보험사고가 발생했을 때 보험계약자를 제3자로 볼 것인지에 대하여 판례는 제3자로 보고 있고, 학계에서는 제3자에 포함해야 하는지에 대하여 여전히 논란이 대립하고 있다. 1991년 개정상법에서 제639조 제2항 단서에서 타인을 위한 손해보험계약의 경우에 보험계약자가 보험금액의 지급을 청구할 수 있도록 규정하고 있어 보험계약자는 보험금을 청구할 수 있는 자로 볼 수 있다. 그렇다면 보험자가 대위권을 행사하게 되면 보험금청구권자도 되고 피구상자도 되는 모순된 결과를 초래하게 된다. 따라서 이 규정은 간접적으로 보험자대위권을 배제하거나 대위권 조항을 포기하는 것으로 해석할 수 있다.
2014년 개정된 상법 682조 제2항 역시 (피보험자나) 보험계약자와 생계를 같이 하는 가족에 대하여는 그 권리를 취득하지 못하는 것으로 되어 있으므로 보험계약자는 제3자로 보지 않는다는 전제가 될 수 있다. 또한, 보험약관에서도 보험계약자에게 대위권 포기조항을 두고 대위행사를 하지 않고 있다. 따라서 보험실무에서 보험계약자에게 대위권을 행사하지 않고 있다. 타인을 위한 보험과 책임보험이 엄연히 구분되는 보험이지만 비용을 부담하는 보험계약자에게 대위권을 행사하는 것은 제3자로 보지 않는 것이 타당해 보인다.
복수의 피보험자가 존재하는 보험에서 피보험자 개별적용에 따라 보험금을 지급하였을 때 면책된 피보험자가 제3자인지 문제고 되고 있으나, 판례는 일관되게 이를 부인하고 있다. 그러나 면책된 피보험자는 보험금청구권을 행사할 수 없는 자로 보아야 할 것으로 생각된다, 보험금을 청구할 수 없는 자가 피보험자의 지위에 있다는 판단은 논리적 모순이라고 할 수 있다 할 것이다. 그렇다면, 면책된 피보험자는 제3자의 지위에 있다고 보는 것이 타당하다. 이에 대하여 학계나 실무에서, 많은 비판과 논란이 있으므로 입법으로 해결할 필요가 있는지 고민이 있어야 할 것이다.
결국, 대위권을 행사할 수 있는 제3자를 판단하는 데 있어서 보험의 효용, 보험료의 출처, 피보험자와 제3자와 밀접성 등 여러 사정을 고려하여 대위권을 행사할 수 있는 범위를 판단할 수 있어 이에 대한 이해가 필요하다.
물적 한계는 일부보험에서 피보험자가 보험자에게 보험금을 청구하고 남은 손해가 있을 때 보험자의 대위권과 피보험자의 손해배상청구권이 경합한다. 학설과 판례는 피보험자가 그 권리를 우선하여 행사하여 전액을 보전받고, 남은 돈이 있을 경우 보험자가 대위권을 행사하는 것이 타당하다고 하고 있다. 그렇다면 일부보험에서 경합하는 권리를 누가 우선하느냐에 따라 피보험자의 전보되는 손해액이 달라져서 행사범위에 한계가 있을 수 있다. 따라서 제3자에게 취득하여 행사하는 권리에 대하여 손해의 공평 분담, 정의와 형평의 관념, 민사상의 대원칙에 따라 누구의 권리를 우선 행사하는 것이 타당한지 보험자, 피보험자, 제3자의 이해를 조정하는 합리적인 방안이 필요하다.
자동차보험에서 자기신체사고보험의 경우 상해보험의 성격을 가진 인보험으로 파악하고 있고, 약관에서도 대위권 규정되어 없어 대위권 행사가 허용되지 않는 것으로 보았다. 그러나 최근 약관에서 피보험자의 손해를 대인배상 또는 무보험자동차상해보험 기준으로 해서 실손보상으로 지급하도록 개정하였다, 따라서 보험자가 피보험자에게 보험금을 지급할 때, 정액보험이 아닌 공제조항에 따라 실손보상으로 하여 보험금을 지급하는 경우 대위행사가 가능하다고 보인다.
자동차상해보험의 경우 인보험의 성격을 가진 상해보험이지만, 약관에 대위권을 행사할 수 있도록 규정하고 있어 대위행사에 있어 문제가 되지 않는다. 다만, 피보험자와 제3자 사이에 과실이 경합하여 보험금을 지급한 후 대위권을 행사했을 때, 그 범위가 피보험자의 남은 손해액에 미치지 않게 되면 보험자의 대위행사가 제한된다.
무보험자동차보험은 자동차보험약관 기준에 따라 산정된 보험금으로 계산하여야 하고 부적합하게 산정하여 대위권을 행사하게 되면, 임의·부적법한 보험금 지급이 되어 대위행사가 허용되지 않을 수 있다.
자기차량손해보험의 경우 자기부담금의 성격에 대하여 논란이 되고 있다. 법원은 자기부담금을 전제 손해에서 피보험자가 부담한 일부보험으로 보고 있어서 피보험자의 남은 손해보다 우선하여 청구할 수 없다고 판단하고 있다. 이러한 법원의 판단으로, 보험자가 제3자의 보험자에게 구상하고 있는 모든 사건에서 피보험자가 부담한 자기부담금을 전액 공제하고 있어서 보험자의 대위행사 범위가 제한되고 있다.
그러나 자기부담금은 보험계약자 측이 보험료를 할인받는 대신 손해가 발생하면 공제면책금 범위 내에서 손해를 먼저 부담한다는 당사자 간의 약정이므로 이를 일부보험으로 보는 법원의 판단이 타당한지 의문이다. 따라서 판례를 변경해야 할 것으로 보이고, 판례의 태도가 변경되지 않으면 약관개정을 통하여 조속하게 논란을 종결지어야 할 것으로 생각된다.
사회보험인 산재보험과 건강보험의 대위행사 역시 보험자대위의 법리에 근거하여 행사하고 있다. 그런데 대법원은 대위권행사 범위에 대해서는 사보험과 달리 보험자가 피보험자 또는 수급권자의 권리보다 우선하여 행사할 수 있는 것으로 판단하고 있다.
그러나, 피보험자 수급권자가 과실이 많게 되면 피보험자가 제3자에게 청구할 수 있는 범위가 그만큼 제한되고 있어 문제가 된다. 사회보험은 피해자의 손해를 전부 전보해주는 보험이 아니므로, 사회보험에서 손해의 전보가 있다 하더라도 피보험자의 손해는 여전히 남아 있다. 그런데도 보험자가 우선하여 그 권리를 행사하는 것이 타당한지 의문이다.
따라서 법원의 태도가 변하지 않는다면 입법적 해결을 고민해 볼 필요가 있다고 생각된다. 입법으로 해결한다면 ‘구상권’을 상법과 같이 ‘대위권’으로 수정하고, 피보험자의 권리를 해하지 않는 범위 내에서 대위권을 행사할 수 있도록 개정할 수 있다고 할 것이다.
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